A tese do século exclusão do ICMS da base do PIS e Cofins é o Tema 69 do Supremo Tribunal Federal, que fixou que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Em 2021 o STF definiu que o valor a excluir é o ICMS destacado na nota e limitou os efeitos ao período posterior a 15/03/2017, com ressalva para quem já tinha ação até essa data.
O que o STF decidiu na tese do século exclusão do ICMS da base do PIS e Cofins?
O caso que firmou a tese é o RE 574.706, relatado pela ministra Cármen Lúcia, com repercussão geral reconhecida no Tema 69. A discussão, segundo o STF, era se o ICMS integra ou não a base de cálculo do PIS e da Cofins, à luz do art. 195, I, "b", da Constituição.
O julgamento do mérito foi em 15/03/2017. A tese aprovada é curta: o ICMS não compõe a base de cálculo dessas contribuições.
Quais ICMS e qual período entram na conta?
A União apresentou embargos de declaração, julgados pelo Plenário em 13/05/2021. Duas definições saíram dali:
- Qual ICMS: prevaleceu que o ICMS a excluir da base é o ICMS destacado na nota fiscal, e não só o valor efetivamente pago ao estado.
- Desde quando: o STF modulou os efeitos para depois de 15/03/2017, data do julgamento do mérito. Ficaram ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data.
O processo transitou em julgado em 09/09/2021, segundo o andamento publicado pelo STF.
Na prática: quem tinha ação antes de 15/03/2017 pode discutir períodos anteriores, conforme a própria ação. Quem não tinha fica com os efeitos posteriores a 15/03/2017, respeitado o prazo de prescrição.
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Até quando dá para recuperar?
O Código Tributário Nacional, art. 168, diz que o direito de pedir restituição se extingue em 5 anos, contados, em regra, da extinção do crédito tributário (o pagamento). Cada mês pago a mais tem o seu próprio prazo.
Isso significa que a janela anda: a cada mês, o mês mais antigo sai do prazo. A empresa que pagou PIS e Cofins com ICMS na base e não fez a revisão perde, mês a mês, o direito sobre o período mais velho.
Antes de pedir qualquer valor, é preciso levantar as notas, o ICMS destacado em cada uma, a base usada e as declarações entregues. Esse é o trabalho de Recuperação de impostos: dinheiro que já saiu da sua empresa, e quem atua nesse ramo tem página em CNAE para recuperação de créditos tributários: consultoria, perícia ou advocacia.
A lei mudou depois da decisão?
Mudou. A Lei 14.592/2023 incluiu na Lei 10.637/2002, que rege o PIS não cumulativo, o inciso XIV do § 3º do art. 1º: não integram a base de cálculo as receitas "referentes ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação". A mesma lei incluiu o inciso III do § 2º do art. 3º, que tira do direito a crédito o valor "do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição".
Ou seja, a exclusão passou a estar no texto da lei, e o crédito de PIS sobre compras passou a ser calculado sem o ICMS. Como funciona o crédito está em O que é crédito de PIS e Cofins: como funciona o desconto do Lucro Real e o que muda em 2027 e em PIS e Cofins não cumulativo: como funciona o regime com crédito do Lucro Real.
Quem é do Simples Nacional entra nessa tese?
Na empresa do Simples, o PIS e a Cofins são recolhidos dentro do DAS, junto com os demais tributos (LC 123/2006, art. 13, IV e V), pela alíquota do anexo sobre a receita.
A discussão do Tema 69 foi construída sobre a base do PIS e da Cofins apurados pela legislação própria dessas contribuições, fora do DAS. Quem é do Simples e acha que tem algo a recuperar deve conferir o caso com o contador antes de contratar qualquer revisão. O básico do tributo está em PIS e Cofins: o que são, quanto custam e o que muda com a CBS.
E com a reforma tributária?
A EC 132/2023 prevê, no ADCT, art. 126, II, a extinção do PIS e da Cofins a partir de 2027, desde que instituída a CBS. A tese continua valendo para os períodos passados, dentro do prazo de 5 anos. O calendário da transição está em Reforma tributária 2027: o fim do PIS e da Cofins e o que entra no lugar.
Como a WJR ajuda
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Perguntas frequentes
Tese do século é o nome oficial da decisão?+
Não. É o nome pelo qual o mercado conhece o Tema 69 do STF. O título oficial é "inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS", com o RE 574.706 como caso líder.
Qual ICMS sai da base: o pago ou o destacado na nota?+
O destacado. No julgamento dos embargos, em 13/05/2021, prevaleceu no STF que o ICMS a excluir é o destacado na nota fiscal.
Posso recuperar valores anteriores a março de 2017?+
Só quem tinha ação judicial ou administrativa protocolada até 15/03/2017. Para os demais, o STF modulou os efeitos para depois dessa data.
Qual o prazo para pedir a restituição?+
O CTN, art. 168, fixa 5 anos, contados em regra do pagamento. Cada mês tem o seu próprio prazo, e o mais antigo vai saindo da janela.
A exclusão do ICMS está na lei?+
Sim. A Lei 14.592/2023 incluiu na Lei 10.637/2002 a regra de que o ICMS incidente na operação não integra a base do PIS não cumulativo.
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Fontes: STF, Tema 69 da Repercussão Geral, RE 574.706 https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2585258&numeroProcesso=574706&classeProcesso=RE&numeroTema=69; Planalto, Lei 10.637/2002 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10637.htm; Planalto, Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966) https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm; Planalto, EC 132/2023 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc132.htm; Planalto, LC 123/2006 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm
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